Por Donaldo Antonio Duica Granados
Especial para Zona Cero

La Sentencia que decreta la Nulidad de la Elección de Oneida Pinto (11001-03-28-000-2015-00051-0) y la incidencia de sus determinaciones en otras situaciones electorales futuras:

Es preciso advertir, que más allá de la resolución judicial del asunto concreto sometido a su decisión, el H. Consejo de Estado estableció en la sentencia que declara la nulidad de la elección de Oneida Pinto como gobernadora del Departamento de la Guajira, unas reglas jurisprudenciales que lo trascienden para convertirse en normas de Derecho aplicables a situaciones en que, mutatis mutandi, pudieran encontrarse hacia futuro otros servidores públicos de elección popular.

Se itera, son reglas hacia el futuro por cuanto este debate judicial fue resuelto con unos criterios diferentes como se podrá colegir de la lectura de la sentencia

En ella se advierte al juez electoral, a los intérpretes del Derecho y a la comunidad jurídica en general, que desde ese momento y hacia adelante existirán nuevos criterios hermenéuticos para (i) la determinación del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 .7 y 39 de la Ley 617 de 2000; (ii) pero que también existirá un nuevo alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem para resolver situaciones de carácter electoral

Enseña la sentencia frente a lo primero que es el período constitucional del elegido ese extremo temporal inicial del que se debe partir para contar el término de la inhabilidad que se discuta dentro del marco de las reglas prohibitivas contenidas en los artículos de la ley 617 aquí mencionados, tal y como dicho numeral 7 fue modificado por el art. 29 de la ley 1475 de 2011.

En palabras del H. Consejo de Estado:

"La Corte Constitucional, en referencia a la forma en la que debe entenderse la expresión “período” precisó que “es el lapso que la Constitución o la ley contemplan.

Así las cosas, ha de entenderse que el significado de la locución “período” que emplea el numeral 7o del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, tratándose del ejercicio de un cargo, es el lapso o tiempo que ha definido el Constituyente o el legislador para la permanencia o ejercicio de aquel. Es un ingrediente, si se quiere, de tipo normativo, pues ha sido el ordenamiento jurídico el que expresamente le ha dado alcance específico.

Es decir, se trata de un vocablo que tiene un contenido normativo concreto tratándose del ejercicio de cargos públicos, en tanto se relaciona con el espacio temporal en que el titular del mismo puede ejercer determinada dignidad o función. Desde esta perspectiva, debe aceptarse, sin ambages, que todo período lleva ínsita su determinación, en tanto este no puede ser indeterminado: es un lapso específico, que no puede dejarse librado a la voluntad o decisión del titular del cargo".

Advierte igualmente la corporación frente a este tópico:

“Bajo esta interpretación normativa, en apoyo con la gramatical, una primera conclusión a la que puede arribar la Sala, es que el numeral 7o de los artículos 31 y 38 de la Ley 617 de 2000 solo puede entenderse así: la prohibición para el candidato electo consiste en presentarse a otro cargo de elección popular”.

Y concluye afirmando:

“Entonces, quien ha sido electo y declarado alcalde o gobernador, tiene prohibido durante los 4 años que fijó la norma constitucional como período del jefe de la administración territorial –artículos 303 y 314 Superiores-, inscribirse a otro cargo de elección popular. Y, terminado dicho lapso, los artículos 32 y 39 de la misma normativa, imponen un tiempo adicional en el que la persona electa debe abstenerse de poner su nombre a consideración del electorado”.

Nos preguntamos, ¿esta primera determinación del Consejo de Estado tiene o no aplicación hacia futuro, en tratándose de otros servidores públicos de elección popular, verbi gracia diputados o concejales o miembros de juntas administradoras locales que en su pretensión de alcanzar dignidades más altas en el seno de la democracia renuncien a sus cargos antes de la finalización de los períodos para el que fueron elegidos?

Por supuesto que sí, y ese es el valor abstracto de la definición constitucional de “período”, respecto del cual no existe ninguna razón válida que impida su aplicación en contextos fácticos y legales en que ese valor normativo que encierra la definición sea clave para determinar la existencia o no de inhabilidades, o la transgresión de reglas prohibitivas con incidencia electoral.

Debemos señalar antes de avanzar, que para arribar a esa definición que hemos visto del vocablo “período”, que tiene una connotación eminentemente objetiva, a contrapelo de la subjetiva que otrora tuvo en nuestra jurisprudencia constitucional, se hicieron necesaria profundas transformaciones de la Carta Política y el surgimiento de nuevos paradigmas relacionados con el papel de los partidos y movimientos políticos, de un concepto de democracia más actuante y militante, de sus principios y valores; y por supuesto, paralelo a ello, el surgimiento de nuevas visiones del derecho y de los protocolos hermenéuticos a cargo del juez electoral.

Al respecto mencionamos la incidencia de las reformas constitucionales de 2003 y 2009, que propendieron especialmente por el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos, de los movimientos sociales y ciudadanos, como una manera de ir profundizando cada vez más el poder ciudadano en la conducción del Estado.

Señala la sentencia: 

"Igualmente, la expedición de los Actos Legislativos No. 1 de 2003 y 1 de 2009, en su idea de fortalecer los partidos políticos y el sistema democrático, hicieron que estos -los partidos- se convirtieran en impulsores o canalizadores del derecho de quien se pretenda elegir, en tanto se entendió que este derecho no era absoluto".

Por tanto, los partidos políticos, a partir de esta reforma entraron a “racionalizar y hacer operativa la vida política de la Nación, de manera que los ciudadanos puedan ejercer, en la mejor y mayor medida posible, su derecho constitucional a la participación material y con incidencia efectiva en las decisiones que los afectan” como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-303 de 2010.

En ese sentido, una de las finalidades del Acto Legislativo No. 1 de 2003, fue, entre otras, el fortalecimiento del sistema democrático, mediante la exigencia a los partidos y los movimientos de establecer criterios para hacer compatible ese principio en la escogencia de los candidatos que los habrían de representar a cargos uninominales y a las corporaciones públicas.

Ese cambio constitucional, en criterio de la Sala, hizo que, por encima del derecho a ser elegido, se impusieran criterios de prevalencia del interés general para la protección de la democracia, estableciendo restricciones o limitaciones a este derecho, con el objeto de proteger a los electores, en la medida en que cualquier aspiración política debe estar mediada por la pertenencia a un partido o movimiento político, o avalado por estos, o por una número significativo de ciudadanos que, evidentemente, implica per se una restricción necesaria al derecho a ser elegido, sobre el cual, sea decirlo desde ahora, el tribunal constitucional edificó su razonamiento para entender, entre otras cosas, que la renuncia a un cargo de elección popular, solo debía examinarse desde la arista de los derechos del elegido”.

El cambio de paradigma genera igualmente cambios sustanciales en los protocolos de interpretación del juez electoral, pues en los ejercicios de ponderación que ha producir en su labor de asignación del derecho, cobra especial importancia la naturaleza del acto administrativo que enjuicia, producto no de la voluntad unilateral de la administración pública o de sus agentes, sino que es el resultado de la voluntad del colectivo social que decide con su voto y elige; y que legitima mediante ello, en cabeza del ungido o ungidos, porciones importantes del poder público y de unas determinadas instituciones estatales.

Desde esa óptica, el elegido no es dueño de los destinos públicos que regenta y no puede entonces a su arbitrio disponer de su investidura como a bien le pareciere y en el momento en que a bien tenga, dado que está sujeto al mandato popular y al período que la carta y la ley le tienen señalado a la investidura de que se trata.

Para el caso de gobernadores y alcaldes, además de su sujeción y respeto al programa de gobierno que formularon ante el colectivo que los inviste, su sujeción al período de tiempo que tiene señalado el cargo en la propia Constitución o en la ley.

Y para el caso de los otros servidores de elección popular, por lo menos el respeto al período para el que fueron elegidos. 

Y dentro de ese contexto, atendiendo que no es subjetivo sino institucional u objetivo su período, y estando además sujeto al mandato popular, la renuncia deviene consecuencialmente en un acto irresponsable que defrauda la voluntad popular, el principio democrático y otros principios y valores ínsitos en el acto de elección, que le acarreará el surgimiento de un procedimiento anulatorio en su contra por el traslape o eventual cruzamiento de períodos, en algunos casos; al tenor de la regla general prohibitiva contenida en el numeral 8 del artículo 179 superior.

Valga entonces a esta altura traer a colación citas textuales de las afirmaciones del Consejo de Estado frente al cambio de paradigma constitucional que llevó a establecer como punto de Derecho la objetividad o carácter institucional del concepto de “período”, su relevancia y consecuencias:

“La razón de esta afirmación no es otra, que entender que la finalidad de ese régimen consiste precisamente en evitar que los intereses personales se antepongan a los públicos, en donde los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad propios de la función pública, y de las campañas electorales, priman por encima del querer de quien encarna el poder y que la Sala entiende, fue lo que llevó al Constituyente derivado a ejercer la corrección normativa y constitucional de una interpretación que estaba generando serias implicaciones de orden jurídico e institucional del país, en detrimento de la democracia.

Para esta Sección es claro que, en tratándose del acto electoral, es menester antes que privilegiar el derecho del elegido, propender por la protección del derecho del elector, pues en él radica el sustento democrático de nuestras instituciones.

Esto se explica, justamente, por el carácter autónomo de la función electoral, sobre este punto, ha explicado la Sección: “El procedimiento electoral constituye un procedimiento autónomo para la expedición de actos electorales, el cual está conformado por el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para materializar o exteriorizar la voluntad popular expresada a través del derecho al voto, el cual está regulado en normas especiales como el Código Electoral y la Ley 1475 de 2011 para el caso de las elecciones por voto popular.

En lo que respecta a los sujetos que intervienen en su formación, a diferencia del acto administrativo cuyo sujeto principal es la Administración, el sujeto del acto electoral lo conforman los electores que participan en la contienda democrática en ejercicio del derecho a elegir consagrado en los artículo 40 y 98 de la Constitución Política. Por lo tanto, es incorrecto sostener que en el acto electoral se encuentra expresada la voluntad de la autoridad encargada de declarar la elección (...) sino que este plasma el querer de los electores a través del voto.

Por lo tanto, es incorrecto sostener que en el acto electoral se encuentra expresada la voluntad de la autoridad encargada de declarar la elección (...) sino que este plasma el querer de los electores a través del voto. Consecuentemente la finalidad del acto electoral corresponde a concretar o materializar la democracia representativa y la expresión de la voluntad popular.

Por las anteriores diferencias, huelga decir que el juez electoral no solo ejerce control de legalidad respecto de las actuaciones que se surten durante el procedimiento electoral, sino que su papel se extiende a la protección de la democracia y la legitimación del poder constituido, puesto que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales garantiza que el poder público se constituya con respecto a la expresión de la voluntad de los electores y al procedimiento electoral previsto en la ley”.

Igualmente en palabras del propio Consejo de Estado:

"Ese cambio de contexto, impone al juez electoral la necesidad de fijar una regla de interpretación de conformidad con la realidad normativa vigente, hecho que exige una hermenéutica en la que se determine si el único aspecto que puede tenerse en cuenta para el análisis de los contenidos normativos de las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, debe ser, exclusivamente, los derechos del elegido -pro homine-, dejando de lado otros principios que también son fundamentales en el marco de un sistema democrático -pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)-.

Por tanto, en este nuevo esquema, el análisis que se haga de la renuncia al cargo de elección popular debe ser distinto al que empleó el Tribunal Constitucional en el año 1995, en tanto la consolidación de nuestra democracia exige mayores compromisos y desafíos para quien es favorecido con el mandato popular”.

Ahora bien dentro del temperamento de lo elaborado hasta ahora, podríamos plantear el caso hipotético de un ciudadano elegido diputado para el período constitucional 2016-2019, que renuncia a su investidura y la misma es aceptada por la corporación a la que pertenece, y luego de ello se postula para obtener un escaño en el Congreso de la República.

Nos preguntamos: ¿Existe respecto de él una inhabilidad que le impida ejercer su nueva dignidad democrática?

De la mano de los criterios que se han expuesto tenemos que decir que su inscripción no genera per se la posibilidad de revocatoria de su inscripción en tanto y en cuanto la inhabilidad no se configura con ese acto previo de inscripción, sino que ese ciudadano no podrá ser elegido Congresista a voces del numeral 8 del artículo 179 superior que consagra una inhabilidad general para todas las personas.

Y el sustento para esta afirmación deviene del hecho de que si se produce la nueva elección, la de congresista, ésta lo sería en el interregno de su período no finalizado de diputado, sin que al efecto pueda esgrimirse como argumento el hecho de su renuncia aceptada por la duma a la que pertenecía; pues esa renuncia en vez de absolverlo lo condena, en la medida en que, como se vio, el elegido no tiene la libre disposición de su investidura, estando atado al período y a respetar la voluntad popular contenida en el acto de su elección; amén de ser dicha renuncia defraudadora de la voluntad popular que lo eligió primigeniamente.

Bien lo dejó expresado el Consejo de Estado cuando advirtió:

“Es claro que ese interés personal, no se puede anteponer al cumplimiento del mandato popular que, se repite, tiene entre sus elementos, el espacio temporal en que aquel se debe desarrollar.

En ese orden de ideas, el enfoque con el que se debe analizar la prohibición de inscribirse a otro cargo de elección popular durante el período para el cual se confirió el mandato no puede hacerse de cara exclusivamente de los derechos del elegido y su efectiva protección, sino que implica tener en cuenta el mandato otorgado y las razones de éste, para entender que la voluntad popular ahí expresada, impone restricciones como la de renunciar.

Si esto sucede, el mismo sistema crea el mecanismo para su protección, como lo es la restricción al electo de presentarse a una nueva contienda electoral durante el período que no cumplió y el lapso adicional al efecto establecido.

Es importante, en este punto, recordar que la estructura del Estado en el diseño que ideó el Constituyente y que se confirma con las últimas reformas a la Carta, busca ejercer controles a efectos de evitar la utilización del poder, especialmente el conferido a través del sufragio, con el propósito de precaver la perpetuación en el mismo o su uso para el logro de los intereses particulares de quien lo detenta”.

Recordemos que los diputados de conformidad con lo establecido en el ordenamiento constitucional colombiano son servidores públicos elegidos mediante el voto directo de los ciudadanos y por períodos institucionales, es decir objetivos, de cuatro años (art 299CP)

Son postulados y avalados por los partidos, movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, previa aplicación de los mecanismos de democracia interna a que están obligados estas organizaciones políticas de acuerdo al mandato superior contenido en el art 262 de la Carta política.

Su régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el fijado por la ley no pudiendo ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda; y en ese sentido encontramos para estos servidores públicos las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley 617 de 2000 (señalar artículos), pero también las inhabilidades generales aplicables a toda persona consagrada en el numeral 8 del artículo 179 de la constitución Política, de acuerdo con la cual “Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”.

Para el caso devendría evidente el traslape parcial de los períodos constitucionales como diputado y como congresista del ciudadano del ejemplo, dado que la elección en esta última dignidad y su posesión como tal se daría antes de la finalización del período de diputado que válidamente lo sería en el 2019, su extremo final.

Como vemos de la sentencia de Oneida Pinto tomamos los principios generales que lo trascienden, vertidos a lo largo del presente documento, encontrando que la única diferencia con aquél estriba en que en éste del diputado el parámetro o referente normativo está constituido por una norma de tipo constitucional.

Se trata entonces de situaciones jurídicas semejantes, (i) relacionada con servidores públicos de elección popular (ii) de períodos fijos, (iii) sujetos además al mandato popular que los eligió, (iv) e inmersos insoslayablemente en el contexto del valor normativo de la constitución y de los principios y valores que la informan.

El juez electoral tiene la palabra, de acuerdo a los nuevos protocolos que han significado las reformas que hemos reseñado y en los que se empinan como ejes criterios hermenéuticos del pro hominum, pro electoratem y pro sufragium.